A.L.I.

Les règles d'interprétation du droit talmudique ne peuvent se comprendre sans une étude systématique du raisonnement qui leur sert de fondement : le raisonnement par analogie.

Mis en oeuvre surtout par le héqèch, le qal vahomer, la gezéra chava et le binyan av, il n'a pas fait l'objet d'une étude proprement dite dans les travaux consacrés aux méthodes d'exégèse du Talmud. L'analogie est citée néanmoins dans les Principes de l'Herméneutique Talmudique - T.I. : " Le Talmud ", édition Steinsaltz (Guide et lexique).

Les chercheurs, plus préoccupés par l'étude des procédés interprétatifs par eux-mêmes se sont penchés sur ce problème que de manière accessoire, par exemple pour expliquer le mécanisme de la geza chava (voir les articles 5 et 6 du guide précité).

Dans son acceptation aristotélicienne venue des mathématiques, l'analogie est une identité de proportion, de rapports.

Si A/B = C/D, on peut dire que A est à B ce que C est à D. Mais son champ d'application dépasse les mathématiques. L'analogie s'emploie en biologie, en chimie, en linguistique, en logique et en ontologie. Et bien sûr en droit, il est l'élément le plus important dans l'interprétation juridique.

L'analogie porte sur la ration legis. Ainsi, lorsque l'interprète a à résoudre un cas non textuellement prévu par la loi, mais se trouvant dans des rapports de similitude avec un autre cas qui, lui, est tranché. L'interprète soumet alors le cas non tranché à la même disposition que le cas tranché par la loi.

L'analogie est le mode raisonnement qui est à la base de la division harmonique (anharmonique du rapport sexuel), tel que J. Lacan nous l'expose dans La logique du fantasme. Je vous renvoie aussi à ce texte de Lacan (Le champ de l'argumentation, Chaïm Perelma, Vrin, p. 315) où la métaphore (le thème et le phore : C/B = D/C) n'est pas ramenée à la fonction de l'analogie. Mais passons à l'analogie dans le Héqèch, le qal vahomer et le gezera chava.

Le Héqèch ou argument d'assimilation. Ce terme de héqèch est le substantif dérivé du verbe rapprocher, heurter deux objets et, dans l'ordre juridique, assimiler ou du moins rapprocher deux espèces juridiques.

Premier héqèch (argument d'assimilation)

- Deut. XXII, 23-26

25 : " Mais si c'est dans la campagne que l'homme rencontre la jeune fille, la fiancée, si l'homme l'a saisie et a couché avec elle, seul mourra l'homme qui a couché avec elle. Tu ne feras rien à la jeune fille, car de même qu'un homme se dresse contre son prochain et le frappe à mort, ainsi en est-il dans cette occurrence, puisqu'il l'a rencontrée dans la campagne, la jeune fille, la fiancée, a eu beau crier, il n'y avait personne pour la secourir. "

Elle n'a rien commis qui mérite la mort car tout s'est passé comme si un homme se jetait sur un autre et le tuait traîtreusement. Du fait de l'assimilation par la Loi Ecrite du cas de la jeune fille à celui de l'assassin, l'interprète applique la règle du héqèch et fait les déductions suivantes

1. De même qu'il faut secourir la jeune fille promise même au péril de sa vie, de son poursuivant, de même doit-on secourir la victime d'un assassin au prix de la vie de ce dernier.

2. De même qu'à propos de l'homme contraint de tuer sous la menace d'un assassin, il est dit qu'il doit se laisser tuer plutôt que de transgresser l'interdit absolu de l'homicide volontaire, de même pour la fiancée, il sera appliqué le même traitement, c'est-à-dire se laisser tuer plutôt que de transgresser l'interdit absolu de la sexualité dévoyée (cf Sanhédrin, 73 b 74 a). Car " tout s'est passé comme si un homme se jetait sur un autre traîtreusement. "

L'application de ce type de Héqèch à la Loi Ecrite dans le Talmud est lié au principe selon lequel éne héqèch le mehtsa, c'est-à-dire qu'il n'y a pas d'inférence partielle dans la mesure où l'assimilation se conçoit logiquement. Mais on voit que la logique recouvre et masque l'inconscient. La jeune fille, voire la femme, ne peut, comme victime, qu'être prise en considération que comme un homme.

La gezera chava

Cet argument vient en second dans le canon de R. Ismael. Dans la langue hébraïque il signifie à la fois mot et jugement. Gezera chava désigne (R. Yosef Caro) des termes identiques. Ou aussi : Issorhem : mots semblables impliquant la notion d'analogie. L'appellation gezera chava désigne une loi égale décrétée par analogie des mots. Dans le Talmud, c'est un argument au moyen duquel on déduit une loi sur la base d'une confrontation de termes ou séquences situés dans des endroits différents de la Loi Ecrite. Il s'agit d'un rapprochements de signifiants. Ainsi, par exemple, la séquence " il n'a pas porté la main sur la chose de son prochain " contenue dans Exode XXII, 8 et 9, donc commune aux deux versets, a permis d'établir cette relation : de même que les héritiers du gardien à gage sont exemptés de jurer au tribunal que leur propre père défunt n'a pas porté préjudice au dépôt, de même les héritiers du gardien bénévole seront exemptés du serment.

De même :

1. Deut., 28-29 : " Si un homme rencontre une jeune fille vierge non fiancée, la saisit et la viole et qu'ils soient pris sur le fait, l'homme qui aura commis cet acte versera cinquante pièces d'argent au père de la jeune fille et elle sera sa femme pour l'avoir violée ; il ne pourra la répudier sa vie durant.

2. Deut. XII, 15-16 : " Si un homme séduit une vierge non encore fiancée et cohabite avec elle, il la dotera pour qu'elle lui soit son épouse. Si son père refuse de la lui accorder, il paiera en argent selon la dot des vierges. "

D'après la tradition, un enseignement fondé sur une gezera chava, établit entre ces deux versets cet enseignement : de même que celui qui viole une jeune fille, le onés, paye une somme évaluée à cinquante pièces d'argent, de même celui qui la séduit a à payer autant. Mais alors, la fille séduite se trouve sur le même plan que la fille violée... Même tarif !

La gezera chava a été l'objet de nombreuses théories. Mais R. Saadia Gaone (882-942) met en rapport les cas rencontrés dans sa pratique sans recourir à l'identité des termes ou séquences de la Loi Ecrite. L'herméneute confronte alors deux cas analogues et dégage le rapport de similitude. Ainsi pour la loi qui stipule : " Quand des hommes se disputent et heurtent une femme enceinte, si son foetus sort et qu'il n'y a pas d'accident, une amende sera exigé d'après ce qu'imposera le mari de la femme, et le coupable paiera au taux des magistrats. Mais s'il y a accident, tu paieras âme pour âme, oeil pour oeil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied, brûlure pour brûlure, blessure pour blessure, plaie pour plaie. "

R. Achi, dans le même sens que R. Saadia argumente selon la gezera chava suivante : " Il est dit ici ... oeil pour oeil " et il est enseigné par ailleurs : " Si un boeuf appartenant à un homme blesse celui d'un autre et le fait périr, on vendra le boeuf vivant ; il s'en partageront le prix et partageront aussi le boeuf mort. Mais si notoirement, ce boeuf a déjà heurté à plusieurs reprises (des êtres vivants) et que son maître ne l'a pas surveillé, il devra payer boeuf pour boeuf " (Ex., 24-25 et Ex., 35-36). Dans les deux textes il s'agit d'une compensation pécuniaire.

Mais, objectèrent les Hakhamim, pourquoi déduire cet enseignement du terme " pour " d'une loi s'appliquant à un animal ? Il était plus logique de le faire à partir d'une loi statuant sur les humains. Ce à quoi R. Achi répond : c'est à partir du texte : " Si un homme rencontre une jeune fille vierge qui n'est pas fiancée, la surprend et couche avec elle, puis on les trouve, l'homme qui a couché avec elle donnera au père de la jeune fille cinquante sicles d'argent et elle deviendra sa femme, pour l'avoir violée. "

Ainsi, l'enseignement concernant la composition pécuniaire se trouve déduit, par analogie, de lois portant sur des personnes.

Il convient de mettre en évidence les deux tendances du droit talmudique : la jeune vierge est envisagée du point de vue de l'homme d'une part, et d'autre part, nous la voyons voisine des animaux. L'analogie nous fait passer du droit des personnes au droit des choses.

Dans la Métaphysique des Moeurs, Kant, à propos des principes métaphysiques initiaux de la doctrine du droit, utilise l'analogie dans un passage remarquable où il s'agit précisément d'établir la possibilité d'appliquer aux personnes les principes du droit des choses.

Le qal vahomer

Il est défini comme le raisonnement a fortiori. L'expression traduit a fortiori. Voir article 14 du Guide, p. 139.

qal signifie en Hébreu, léger et désigne une prescription moins grave ou plus difficile à observer qu'une autre, ou simplement ce qui est permis, pur, exempt de faute.

Homer signifie matière lourde et, en droit, un commandement grave. La bonne traduction serait : une chose moins grave ET une chose plus grave. Cela nous évoque la dialectique du plus et du moins. Ce n'est pas sans discontinuité que l'on passe de l'un à l'autre. Le qal vahomer est donc formé de deux prémisses, l'une éclairant l'autre. Et les prémisses de tout raisonnement sont appelées par le Talmud, le melamed (celle qui éclaire) et le lamed (celle qui est éclairé). Nous pouvons, à ce propos, évoquer les termes de thème et de phore constitutifs de la métaphore selon Chaïm Perelman (Traité de l'argumentation, p. 534 et suivantes et la critique de J. Lacan dans le Champ de l'argumentation, p. 315). Les deux éléments en question sont donc en discontinu cependant qu'un passage s'établit de l'un à l'autre. Cela peut être dit de la gezera chava comme de toute analogie. Si un trait caractéristique est observé pour deux situations ou deux sujets de la Loi Ecrite comme étant l'un, plus ou moins grave que l'autre, alors l'on est en droit d'admettre que cette hiérarchie sera appliquée pour un autre trait caractéristique où la Loi n'a pas statué. Ces raisonnements viennent pallier aux lacunes de la Loi Ecrite. Ce qui ne s'écrivait pas, cesse, avec l'interprétation, de ne pas s'écrire.

C'est en vertu d'un qal vahomer qu'une Michna démontre qu'une femme peut être consacrée épouse par le moyen de l'argent. Selon cette Michna, la femme peut être consacrée épouse de deux manières. Si la cohabitation et l'écrit sont les deux modes pour une femme, d'être épouse, l'interprétation de la Loi Ecrite est la suivante : " Si l'esclave hébreu dont l'acquisition par le maître ne se fait pas par la cohabitation mais par de l'argent, n'est-il pas logique qu'une femme qui est acquise par la cohabitation le soit aussi par de l'argent (ou tout autre objet de valeur remis à la femme). " Une femme peut donc être épouse par la remise d'un objet.

A cette conclusion, il sera objecté le statut de la yébama acquise à son beau-frère par cohabitation exclusivement (Deut. XXV).

Là encore, nous constatons une certaine perméabilité du droit des personnes et du droit des choses. La femme et l'esclave mises sur le même plan. L'objection de cohabitation implique le rapport sexuel. Il oppose à l'écrit (promesse d'épouser la fiancée) et la remise d'un objet (ou d'argent) qui dénotent plutôt des modes d'acquisition.

Nous allons examiner un autre exemple de qal vahomer. Il s'agit de cette prescription : " Tu ne feras pas cuire le chevreau dans le lait de sa mère (Ex. XXIII, 19 ; XXXIV, 26 ; Deut. XIV, 21). Le problème était de savoir si la cuisson était possible dans le lait d'un autre animal. La réponse fut : " Si le croisement du chevreau avec sa mère est permis (Lev. XIX, 19 ; animaux de même espèce) alors que la cuisson dans son lait est interdite, à plus forte raison que cet animal dont le croisement avec une autre espèce est prohibé sera interdit à la consommation s'il est cuit dans un lait autre que celui de sa mère. "

A ce raisonnement il est objecté ceci : en vertu du verset 28 de Lev. XXII : " Quand il naîtra un veau, un agneau, un chevreau, il restera sous sa mère durant 7 jours. A partir du huitième jour et au-delà, il sera agréé en offrande par le feu à Iahvvé. Bovidé ou oviné, vous ne l'immolerez pas avec son petit le même jour. "

Ce texte permet une nouvelle analogie et alors la cuisson du chevreau dans le lait d'un animal autre que celui de sa mère, est permise.

Poursuivons avec les Docteurs du Talmud. Partant de l'interdiction de faire cuire le chevreau dans le lait de sa mère et après avoir conclu que la viande cuite par inadvertance était interdite à la consommation, ils ont posé la question de savoir si, néanmoins on pouvait en tirer profit. Le silence de la Loi conduit à cette interprétation : " Si les fruits de 'orla (fruits que donne un arbre durant les trois premières années qui suivent sa plantation) sans transgression à leur création, sont interdits à tout profit, à plus forte raison le mélange lait-viande dont la création relève d'une transgression au départ l'interdiction de les faire cuire ensemble est également prohibé à tout profit. "

L'objection à ce raisonnement est de faire remarquer que les fruits de 'orla ne sont jamais permis à la consommation et ce depuis leur création, alors que le lait et la viande le sont à un moment donné, c'est-à-dire avant de former le mélange.

Mais 'orla signifie aussi prépuce. Le verset se lira ainsi : " Quand vous entrerez dans le pays et que vous planterez tout arbre fruitier, vous traiterez son fruit comme son prépuce : pendant trois ans ce sera pour vous des prépuces, on n'en mangera pas. La quatrième année, tout son fruit sera consacré en réjouissance à Ihavé. Dans la cinquième année vous mangerez son fruit, pour accroître pour vous son produit. " (Lev. XIX, 23)

La référence au prépuce s'avère éclairé l'objet en cause. Du côté animal il n'y a pas inceste, le chevreau peut couvrir sa mère. Mais, du côté homme, il y a inceste à le cuire dans le lait de sa mère. Le mélange est prohibé. Le Lévitique (XIX, 23) donne sens à l'interdit de la cuisson. Lui-même signifie qu'il ne faut pas rompre le continuum de la création.

L'argument a contrario

Il n'a pas de nom spécial dans le Talmud. Cet argument consiste à exclure les implications qui peuvent résulter de la Tora. Contrairement à l'analogie qui étend le champ d'une norme, il le restreint. Les éléments sous-entendus de la règle sont alors exclus par l'interprète.

Ainsi ce commandement : " N'opprimez pas la veuve ni l'orphelin " (Ex. XXII, 22), est susceptible d'une implication permettant l'analogie ou un a contrario. L'analogie (qal vahomer...) ouvre tandis que l'a contrario ferme. L'a contrario est quasi mécanique. Il rejette à l'extérieur du texte un ensemble d'individus (infirmes, infans, vieillards, étrangers...) qui auraient pu y figurer comme similaires. L'adage romain l'exprime ainsi : " Qui dicit de uno, negat de altero, qui de uno negat, de altero dicit. " Cela n'est pas sans nous rappeler la genèse freudienne de la négation.

Puis-je déduire de ce texte le commandement positif d'opprimer l'étranger ? Alors le texte se retourne littéralement. Nous sommes loin de la dialectique du lamed et du melamed. En renversant la règle que celui qui peut le plus peut le moins, on en produit une autre qui fournit des arguments a contrario, savoir que celui qui n'est pas en droit du moins, n'est pas en droit du plus, disait déjà, en 1832, Hortensius de Saint-Albin.

Ces raisonnements juridiques sont trop liés aux signifiants dans la langue pour être écrits et fondés par le calcul des propositions " Si p et q alors q ". Soit : celui qui admet une expression de type " p et q " est en droit d'admettre l'expression correspondante à " q ", si l'on substitue la première norme à " p " et la seconde à " q ". Dès lors l'interprète n'écrirait rien de plus. Et le renversement a maiori ad minus et a minori ad maius (Saint-Albin) serait de l'ordre de l'imaginaire. L'a contrario inversant le plus et le moins, maius et minus, articulerait réel et imaginaire. Bien différent, par contre, sera l'a contrario donné en exemple à partir du verset 22 de l'Ex (XXII) qui opère un retournement radical du texte. Les individus susceptibles de se trouver à l'intérieur sont à l'extérieur. Ce retournement est topologique. L'étranger, par exemple, objet de protection, peut se retrouver en dehors de la Loi, objet de son oppression.

En guise de conclusion, citons le Deutéronome : " Lorsque tu viendras dans le pays que le Seigneur ton Dieu te donne, que tu l'occuperas et que tu diras : "Je veux mettre à ma tête un roi..." (Deut. XIV, 17), l'interprète déduit un roi et non une reine. Il exclut les femmes de la fonction royale. "

Pour le Talmud mais aussi pour nos droits ancestraux, la femme est à l'image de l'homme, elle est vue de l'homme et est en même temps objet qui ne cesse d'objecter au maître interprétant.