A.L.I.

L'article 312, alinéa premier du code civil dispose : " L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. " Il faut sous-entendre " la mère " : le mari, de la mère (de l'enfant).

Les rédacteurs du code ont ainsi traduit la maxime du droit romain due au jurisconsulte Paul (sous Alexandre Sévère) : " Pater... is est quem nuptiae demonstrant " (Digeste 2, 4, 5). Telle est la célèbre présomption de paternité : le père c'est le mari de la mère.

Dans le deuxième alinéa, l'article 312 dispose : " Néanmoins, celui-ci pourra désavouer l'enfant en justice, s'il justifie de faits propres à démontrer qu'il ne peut pas en être le père. " La présomption de l'alinéa premier n'est donc pas irréfragable. L'alinéa deux, de rédaction récente (1972), n'apporte aucune limite à la preuve du contraire. Et la loi de 1993 admet, dans tous les cas, la preuve par l'examen des sangs. Sous l'ancien code, la présomption ne pouvait tomber que par la réussite de l'action en désaveu de paternité. Cette action était assortie de conditions très strictes.

Le deuxième alinéa donnait le fondement de la présomption : le père puisqu'il pouvait le désavouer, était celui qui reconnaissait l'enfant. En matière de filiation naturelle, c'est la reconnaissance aussi qui venait établir le lien de filiation.

Montesquieu, par la plume du persan Rica, commente ainsi la formule de Paul : " Par la loi qui y est observée, tout enfant né pendant le mariage est censé être au mari. Il a beau avoir de bonnes raisons pour ne pas le croire : la Loi le croit pour lui et le soulage de l'examen et des scrupules. "

Aujourd'hui, l'examen des sangs semble beaucoup plus décent que nos anciennes pratiques. Le laboratoire plus discret que le tribunal. Ce dernier, il faut lire la lettre 86, est le " lieu sacré où se révèlent tous les secrets des familles, où les actions les plus cachées sont mises au grand jour "!

Le père de l'article 312, qui nous reconnaît, est-il le père oedipien ? En serions-nous au même point qu'Œdipe ?

C'est bien de cette question que J. Lacan nous entretient dans son séminaire sur l'Ethique de la psychanalyse (leçon 23-29 juin 1960) : " Si Œdipe est un homme complet, si Œdipe n'a pas de complexe d'Œdipe, c'est que, dans son histoire, il n'y a pas de père du tout. Celui qui lui a servi de père, c'est son père adoptif. Et nous en sommes tous là, mes bons amis, parce qu'après tout, pater is est quem justace nuptiae demonstrant, ce qui revient à dire que le père est celui qui nous a reconnus. Nous en sommes au même point qu'Œdipe, encore que nous ne le sachions pas. Quant au père qu'Œdipe a connu, lui, ce n'est, très précisément, comme le mythe de Freud l'indique, que le père une fois mort. Aussi est-ce là, comme je l'ai cent fois indiqué, qu'est la fonction du père. La seule fonction du père, dans notre articulation, c'est d'être un mythe, toujours et uniquement le Nom-du-Père. "

Lacan a donc repensé la formulation du jurisconsulte Paul, autrement dit notre article 312, par rapport au mythe oedipien.

Dans le séminaire l'Identification (leçon du 6/12/1961), Lacan fait une allusion, à propos de la tautologie, à la maxime de Paul. Il dit " si je dis mon grand'père est mon grand'père ", il n'y a pas de tautologie car le premier terme est un usage d'index du terme " mon grand'père ", " qui n'est pas sensiblement différent de son nom propre "... ni non plus du " c " du " c'est " quand je le désigne quand il entre dans une pièce : " c'est mon grand'père ".

L'on sent, dans ce passage, que le " c " (le " this ") correspond au " is " de la proposition paulinienne (pater IS est). Dès lors, le " demonstrant " est à entendre dans le sens de la désignation.

Dans la suite, l'allusion à Paul et à l'état civil apparaît encore plus nettement puisqu'il dit, en effet, que le personnage dont il est question dans la phrase "mon grand'père est mon grand'père", "ce personnage est exactement le même qui est porté sur l'état civil comme étant Demontre par les liens du mariage pour être père de mon père, en tant que c'est justement de la naissance de celui-ci qu'il s'agit dans l'acte en question."

L'exemple du grand'père avait pour but de montrer qu'il s'agissait d'un rapport du réel au symbolique.

L'article 312, dans son ancienne rédaction permettait au père de désavouer l'enfant s'il prouvait que " pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu'au cent quatre vingtième jour avant la naissance de cet enfant, il était, soit par cause d'éloignement, soit par l'effet de quelqu'accident, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ".1

Ainsi, la présomption de paternité se combinait avec une autre présomption, celle de la durée légale de la grossesse. Ces délais étaient à peu près ceux que connaissaient les Romains, mais ces derniers ne connurent jamais la présomption juris et de jure de notre article 312. Les prudents du IIe siècle semblent avoir admis le délai de dix mois comme terme extrême. Ils recoururent à l'autorité d'Hippocrate qui d'ailleurs reste passablement obscur sur cette question ; l'illustre thérapeute avait admis un délai maximum de onze mois. Quant aux jurisconsultes classiques, ils tinrent à un délai de dix mois, mais ils admirent que le juge puisse s'en écarter. Ulpien se réfère à Hippocrate pour un délai de dix mois. Mais Paul, dans ses Sentences, s'autorisa de Pythagore : " Septimo mense natus matri prodest, ratio enim Pythagorei hoc videtur admittere, ut aut septimo pleno, aut decimo mense partus maturior videatur. " Justinien, dans la Novelle 39 établit que l'enfant né plus de neuf mois après la mort du mari ne saurait être légitime.

On ne peut qu'être frappé par l'importance de la computation dans ces textes anciens. Les Romains ont certainement tenté d'établir le délai normal de la grossesse, comme chez Paul, en se fondant sur le nombre. Dans la clinique, qui est la science du lit, ils constataient que les gestations avaient des durées inégales et ils pensèrent qu'entre la plus courte et la plus longue, il devait y avoir un rapport.

La computation posa, en jurisprudence, un problème. Il s'agissait de savoir si l'on devait compter le dies ad quem, le 180e jour d'avant la naissance ; étant admis que le dies a quo, le 300e jour, entrait dans la computation, ce qui donne 120 + 1, soit 121 jours. Cela implique l'idée d'un rapport entre les durées de la gestation, c'est-à-dire d'une limite définie par le rapport de l'une à l'autre.

Ce rapport se trouve être égal à 1,66... si l'on considère 300 et 180, et de 1,657 si l'on part de 300 et 181. Bien qu'en ces matières la précision la plus grande soit toujours exigible, on ne peut manquer de rapprocher ce nombre de la valeur de f, le nombre d'or, qui est de 1,618. Nous retrouvons ce que dit Lacan dans l'Identification" Le plus ne fait rien d'autre que de permettre au trait unaire, 1 de subsister comme différence. C'est à partir de la différence que l'on commence à compter. "

La conception ou copula carnalis se présume donc à partir d'un fait connu, la naissance. Elle implique la répétition du trait. Le fait biologique réel, dans ce système, était donc parfaitement pris en compte par le symbolique.

Le père du droit civil qui nous transmet son nom et que le mariage désigne est le père oedipien freudien. Mais, au-delà du père oedipien, se profile le père mort de Totem et Tabou. Ce mythe, invention de Freud selon Lacan, trouverait-il un écho en droit civil ? La célèbre jurisprudence concernant l'application de l'article 312 nous le laisserait penser. Les arrêts tournent autour de la légitimité. L'enfant du mariage étant dit légitime par opposition à l'enfant naturel, né hors mariage. Mais les cas d'espèces débordent, au niveau de l'interprétation, cette simple question de légitimité.

La première difficulté fut celle de savoir si l'enfant né dans les 180 premiers jours du mariage était légitime ou légitimé. En droit les conséquences n'étaient pas les mêmes. Quelle interprétation fallait-il donner à l'article 314 du code qui instituait un désaveu sensiblement différent de celui de l'article 312 déjà cité. L'article 314 disposait : " L'enfant né avant le cent quatre vingtième jour du mariage, ne pourra être désavoué par le mari, dans les cas suivants : 1. s'il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ; 2. s'il a assisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé de lui ; 3. si l'enfant n'est pas déclaré viable. "

Comment concilier ces deux textes ? Lesquels se trouvent au chapitre 1er du Titre VII intitulé " De la filiation des enfants légitimes OU nés dans le mariage " .

Le " Ou " signifiait-il l'opposition ou bien : c'est-à-dire ? Le problème était autant exégétique que logique. L'enfant de 314 était-il légitime ou légitimé ? La doctrine était partagée. La Cour de cassation adopta d'abord la solution de la légitimation. Seul l'enfant conçu dans le mariage était légitime. Puis, avec l'arrêt Degas du 8 janvier 1930, elle revint sur sa jurisprudence par un revirement spectaculaire : " Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d'enfant légitime, quelle que soit la date de sa conception ; que, s'agissant d'un enfant conçu avant le mariage, ladite qualité lui est reconnue, moins à raison de l'intention présumée chez ses parents de lui conférer par mariage le bénéfice d'une légitimation qu'en vue de sauvegarder par une fiction légale la dignité du mariage et l'unité de la famille. "

On a parlé d'obscure logique à propos de cet arrêt. Ce n'est pas sans raison. Il convient de remarquer que, si, à défaut de désaveu, l'enfant est légitime, la cour n'en écarte pas moins la thèse volontariste de la reconnaissance au profit d'une fiction légale. La Cour, en réalité, avait posé le père comme fiction. Et ce père comme fiction est sensiblement différent du père qui nous reconnaît. Et ce père de fiction est un père comme mort. Les cas d'espèce qui viennent faire exception à la loi, en vérité la fondent. Les questions se posèrent à la mort du père.

La jurisprudence Degas fut reprise par les arrêts Héranval (1935, 1939). Dans l'affaire Héranval, le mari, donc le père, était mort à la suite d'un accident du travail, en sorte que les articles du code se combinaient avec la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Dans son article 3, cette loi accordait une pension, lorsque l'accident était suivi de mort, au conjoint survivant non divorcé, à la condition que le mariage ait été contracté avant l'accident, aux enfants légitimes ou naturels reconnus avant l'accident. Or, selon une jurisprudence de 1901 (Arrêt Corneglio), la Cour de cassation avait exigé, pour l'obtention de la rente, que l'enfant fût né ou conçu avant l'accident : " est sans droit pour réclamer l'indemnité forfaitaire de la loi de 1898, l'enfant dont la conception, bien qu'antérieure au décès de la victime, est postérieure à l'accident ". La cour faisait de l'ouvrier blessé un impuissant et un mort civil quant à la rente de son rejeton.

Héranval avait été victime le 23 mai 1930 d'un accident du travail. Le lendemain de l'accident, le 24 mai, il épouse sa maîtresse enceinte. Il décède le 19 novembre de la même année des suites de ses blessures. Le 22 janvier 1931, naît la jeune Héranval, 244 jours après le mariage de ses parents. On pouvait donc la déclarer légitime comme née 244 jours après le mariage mais alors elle n'était plus réputée conçue avant l'accident. On pouvait, en revanche, la réputer conçue avant l'accident mais elle n'était plus qu'une enfant naturelle non reconnue.

Ou bien elle était légitime et elle n'obtenait rien. Ou bien elle était naturelle et elle n'obtenait rien. Tel était le raisonnement de la Cour de Caen. Nous reconnaissons dans ce " ou " exclusif le " ou " de l'aliénation.

La Cour de cassation réforma l'arrêt de la Cour de Caen et décida, dans l'intérêt de l'enfant, qu'elle devait être réputée conçue antérieurement avant l'accident.

Pour l'ensemble de la doctrine, cette jurisprudence était un désastre ! Cela revenait à donner à l'enfant la possibilité de choisir (le " ou " n'est plus exclusif), selon son intérêt, la date de sa conception. C'était, au fond, le fantasme de la scène primitive au grand jour ! Mieux, l'enfant pouvait dès lors se réclamer de deux pères ! Plutôt que de dire une pareille monstruosité, ne valait-il pas mieux abandonner la jurisprudence Corneglio ? La conception de la cour d'un père impuissant, invalide, puis mort était une idée hystérique qui provoqua beaucoup d'émoi dans la doctrine. C'est en quoi la jurisprudence Corneglio intéresse les psychanalystes.

Cette question de la paternité, en droit civil, est des plus épineuses. Lorsque la Cour de cassation exigea que la conception précédât l'accident, est-ce le dire avec esprit, elle voulut que la substance soit antérieure à l'accident. Si l'enfant est l'accident ! Dans ce domaine, la cause ne peut être connue que par ses effets. Il y a incompatibilité entre les délais et le réel auquel ils renvoient.

Le droit romain (Digeste, I, 6, 6) définissait le fils, celui qui naît d'un homme et de son épouse. L'enfant est donc le produit du couple. A cet égard, il est intéressant d'explorer la linguistique, pour repérer ce qu'il en est, dans la langue latine, du côté mère et du côté père.

Emile Benveniste nous rappelle que, si " mater " existe en latin, " matrius n'existe pas ; il manque partout, alors que des dérivés du nom du " père ", " patrius ", existe sans qu'il y ait d'adjectif correspondant dérivé du nom " mère ". Cependant le latin possédait un adjectif dérivé du nom de la mère : " maternus ". Il est issu de " materinus ", dont le suffixe " ino ", indique la matière. De bonne heure, fut fait un nouvel adjectif, " paternus ", par analogie avec " maternus ". Il finit par l'emporter sur " patrius ".

Si " paternus " a été refait sur " maternus ", selon Benveniste, c'est que la patrius indo-européen se référait au père de la parenté classificatoire et non au père physique : c'est littéralement " de la même matière que la mère ". Le doublet " paternus " aurait spécifié une relation au père physique, à l'ancêtre personnel de celui qui parle ou dont on parle.

Cet adjectif, que la mère possédait (mais non le père) aurait donc été créé pour différencier du pater légal, le pater personnel. Benveniste explique cette différence par la situation différente des père et mère. Seul le père, dit-il, pouvait posséder. C'était en effet la situation en droit romain. Telle était la position unique du père.

L'analyse linguistique éclaire les institutions. Elle nous confirme que le géniteur comme père ne peut être le père de nom. Elle montre surtout que l'apparente et harmonieuse symétrie des père et mère (les époux) de notre loi civile actuelle, vient masquer une dissymétrie de structure. Les termes pater et mater, maternus et paternus se soutiennent d'un terme manquant (matrius) et d'un terme disparu (patrius).

Le père et la loi sont associés. Le père fonde la loi. Il la fonde comme exception. Cette notion d'exception est familière aux juristes. Mais pour la psychanalyse, avec J. Lacan et dans une optique logique, ce qui fait exception c'est un Un qu'il appelle " au-moins-un " qui n'est pas soumis à la castration. Ce Un vient de faire exception dans l'Autre (l'inconscient). Ainsi, la place du père dans le couple, sera indissociable d'un signifiant Un (noté S1). La mère, elle, sera représentative d'un S2. Pour préciser grossièrement, si le S1 tient son pouvoir (puissance paternelle) d'un impératif, le S2 le tiendra autrement. Elle pourra aussi être unique et avoir une place d'exception par l'enfantement. Lorsque la mère occupera cette place et en aura donc l'autorité, ce sera dans une relation de complétude avec l'enfant ; relation où rien ne manque, chacun étant de l'autre, la chose. Le père vient rompre cette relation heureuse.2

Nous sommes en mesure d'apprécier la jurisprudence Héranval. Dire :

- Tous les enfants conçus dans le mariage sont du père (légitimes)

- Tous les enfants nés dans le mariage sont du père (légitimes)

Il est évident que " conception " et " naissance ", de par la fiction légale, ne sont pas à entendre au niveau du réel biologique ; du fait même de la " reconnaissance ". Le père étant celui qui reconnaît ses enfants.

Alors, exiger que la conception soit avant l'accident, c'était la mettre sur le même plan que la naissance ; celui du réel des faits. C'était oublier la " reconnaissance " symbolique. La date du mariage ne valait plus comme limite. Le réel et le symbolique se trouvaient désarticulés. L'enfant Héranval, en conséquence, fut excepté du raisonnement logique. Pour affirmer qu'il était naturel, il aurait fallu énoncer négativement les propositions en disant que l'enfant naturel est celui qui n'est ni conçu ni né pendant le mariage (mais il peut être néanmoins reconnu). La différence entre légitime et légitimé est bien ce que nous appelons un faux-trou. On (la Cour de Caen) lui refusa la " rente " c'est-à-dire l'objet (la " res ") qui devait la dédommager de la mort de son père, mais en fait, ce fut l'enfant qui fut éjecté comme objet.

L'arrêt de cassation lui donna gain de cause mais en le réputant né dès la conception. L'arrêt qui suivit (même situation), l'arrêt Dewalle de 1936, accorda la légitimité à un enfant dont seule la gestation avait eu lieu pendant le mariage. Les choses sont dès lors vues du côté mère et peut-être serait-il juste de parler de présumé mari. l'enfant en position phallique. Le S2, dès lors, valant autorité.

La législation récente (loi de 1993) vient de consacrer la filiation biologique3. Ainsi la preuve de la paternité devient affaire de laboratoire. La loi biologique, la même pour tous, fait tomber la métaphore du jus sanguinis ou " voix du sang ". La voix du sang c'est l'examen des sangs. L'article 312 a été vidé de son sang. Les fameux délais qui étaient fiction symbolique n'auront plus guère l'occasion de jouer. Le père serait-il le spermatozoïde ?

J. Lacan, dans l'Envers de la psychanalyse, après avoir remarqué à la suite de Freud, que le père réel était un effet de construction langagière, écrit : " Je pourrai même tout de suite... que scientifiquement, c'est intenable, cette notion de père réel, il n'y a qu'un seul père, c'est le spermatozoïde, et jusqu'à nouvel ordre, personne n'a jamais pensé qu'il était le fils de tel spermatozoïde. Bien sûr, naturellement, on peut vous faire des objections, comme ça, à l'aide d'un certain nombre d'examens, du groupe sanguin, des choses de cette espèce, de facteur Rhésus, etc. Enfin, mais c'est tout nouveau, ça n'a absolument rien à faire avec tout ce qu'on a jusqu'ici énoncé comme étant la fonction du père. "

Parole prophétique !

Parmi les réformes de notre droit civil, la plus spectaculaire, est sans doute, celle de l'article 3184 qui dispose : " Même en l'absence de désaveu, la mère pourra contester la paternité du mari, mais seulement aux fins de légitimation, quand elle se sera, après dissolution du mariage, remarié avec le véritable père de l'enfant. "

On ne peut se défendre de voir en 318 un 312 inversé. C'est la mère qui désigne le père. Oui, mais quel père ?

A la mort du père, ce qui est très différent du père mort, c'est à quoi aboutit le démantèlement de la présomption pater is est. Ne lit-on pas, dans un jugement du tribunal de Paris, ce qu'une mère avait fait savoir " qu'il est hors de question que le père réel, qui est marié, reconnaisse l'enfant et qu'elle-même n'estime pas opportun, par égard pour cet homme, que la filiation paternelle véritable soit établie ", cependant qu'elle avait fait valoir " que l'intérêt de son fils n'en exige pas moins que soit détruit le lien de parenté, purement fictif, qui l'attache à son mari " ! Les conséquences d'une telle disposition d'esprit sont bien connues en clinique. Le désaveu, naguère prérogative du père, est passée aux mains de la mère. La mère, représentante d'un S2, s'autorise à l'instar du mari, du S1. La plus parfaite égalité règne donc dans le couple !

L'empreinte génétique comme seule preuve écrite en matière de contestation de paternité, contribue ainsi que les autres dispositions de la loi de 1993, introduites dans le code civil, à apporter la confusion entre sexualité et génération5. Cet écrasement de la dimension phallique est sans précédent. La jurisprudence des années 30, avec l'arrêt Héranval, avait fort bien mis en relief le OU exclusif, prise qu'elle était dans le principe de contradiction. Elle n'a pu mettre en oeuvre une autre logique et admettre que l'enfant pouvait être et légitime ET naturel. Mais c'eût été l'arrêt Héranvel6 !