A.L.I.

1er - Le "Contrat Social" de Jean-Jacques Rousseau se manifeste dans l'horizon de notre culture comme introduisant une rupture avec le modèle de la Nature humaine.

Depuis l'Antiquité et pendant toute "l'ère théologique", pour reprendre une expression de Jacques Lacan, l'humain est pensé par référence à une Essence, une Nature dont la philosophie aurait pour tâche d'énoncer les éléments fondamentaux et d'identifier les caractéristiques différentielles.

Avec le "Contrat Social", Rousseau arrache l'humanité à ce registre substantialiste, et fonde l'humain dans la double dimension de l'artifice et de la socialité.

Alors que la pensée aristotélicienne insérait l'humanité dans un ordre cosmique, avec la notion de l'animal politique, Rousseau inaugure l'anthropologie moderne en promouvant une conception essentiellement relationnelle et symbolique de l'humain.

2e - Dans sa conceptualisation, Rousseau tend à assimiler le social et le politique : tout lien social est immédiatement un lien politique, et tout lien politique est un lien social.

Cette identification d'un registre à l'autre, joint à la notion de la loi comme expression de la volonté générale en chaque membre du groupe, aboutit à exclure toute différenciation, qu'elle soit intra ou inter-subjective : le désir du sujet se confond avec la volonté du groupe, et c'est dans la soumission à cette volonté que réside à la fois la souveraineté et la liberté.

Il y a, dans cette conceptualisation, comme dans celle de tous les utopistes, une dimension totalitaire, révélatrice par exemple dans la primauté que Rousseau accorde à la démocratie directe et à la lutte contre les "corps intermédiaires" qui sont au contraire valorisés par Montesquieu.

3e - Or, cette dimension n'est-elle pas présente dans la modernité, dans le phénomène dit de contractualisation de la société, qui voit se généraliser les techniques de gouvernement par le contrat et de management par le consensus ?

Il existe, dans les organisations, qu'elles soient de Droit Public ou de Droit Privé, associatives, commerciales, ou politiques, une tendance foncière à substituer l'agglomération au lien social, et à fuir le minimum de différenciation qu'induirait un désaccord, si minime soit-il, sur un aspect de la vie collective, si mineur soit-il.

Ainsi, se développent des techniques pseudo-juridiques d'adhésion des individus à des processus impersonnels qui les dépossèdent non seulement de leur position de sujet de l'inconscient, mais encore de leur qualité de sujet de Droit.

4e - J'appelle sujet de Droit le fait, pour une personne physique ou morale, d'être responsable de ses actes ou de sa parole devant une juridiction.

De ce point de vue, la question : "le contrat peut-il se substituer à la loi ?" apparaît trop massive, et ce pour plusieurs raisons.

En premier lieu, elle suppose le passage d'un outil de régulation juridique (la loi) à un autre (Le contrat) ; or, il me semble que le problème est plutôt dans l'effacement du sujet de Droit, au sens ci-dessus, au profit d'un consommateur de Droitle discours capitaliste (je dirais pour ma part : libéral socialiste) vise à nous gaver de droits multiples comme de la multitude des autres bienfaits de la société de consommation.

En second lieu, le terme de loi n'est pas, y compris dans le simple registre juridique, si univoque qu'il y paraît : sans même parler de la différence entre la loi au sens légal du terme et la Loi au sens psychanalytique (qui fait que, par exemple, notre Droit Positif ignore l'interdit de l'inceste, quoi qu'en disent et qu'en pensent d'aucuns), la loi n'a pas le même statut selon qu'elle s'appelle Code Civil ou Code de la Consommation.

Elle s'adresse dans un cas au sujet de Droit dont elle codifie les conditions de mise en jeu de la responsabilité, et dans l'autre aux consommateurs dont elle organise la protection - mais la loi s'adresse-t-elle alors au même sujet ?

Enfin, le concept juridique de contrat n'est pas lui-même dépourvu d'ambiguïté : pour poursuivre le parallèle précédent, le statut du contrat de vente dans le Code Civil n'est pas le même que le statut du même contrat dans le Code de la Consommation.

Il faudrait en outre distinguer entre notre conception civiliste du contrat (admirable édifice théorique et littéraire débordé de toutes parts...), et celle des pays dits de Common Law, qui réserve au Juge un pouvoir déterminant que jusqu'alors la tradition française refusait de lui accorder.

Il faudrait encore distinguer ces deux conceptions du contrat de celle qui prévaut en Extrême-Orient : sans être le moins du monde connaisseur du droit japonais, ou même spécialiste de droit comparé, il me semble, selon les études que j'ai pu consulter, que notre notion occidentale du contrat comporte un élément de violence réglée (l'exécution de l'obligation contractuelle peut être poursuivie par tous les moyens légaux), alors que le contrat en Extrême Orient vise d'abord à l'établissement et à la perpétuation d'un lien social, et qu'il est inconcevable de compromettre ce lien sous prétexte d'honorer un engagement antérieur...

5e - Le sujet que vous avez choisi d'évoquer (le contrat peut-il se substituer à la loi ?) est au coeur de notre modernité, en tant que celle-ci manifeste une crise profonde de notre rapport à la loi, au droit comme tel.

Cette crise n'est à mon sens pas dissociable de l'effondrement symbolique auquel nous assistons et dont les catégories juridiques permettent d'appréhender la profondeur et la gravité - car, dans les sociétés où la religion a perdu droit de cité, où l'efficacité symbolique se loge-t-elle, sinon dans l'ordre juridique ?

Telles sont les quelques remarques que les débats de cette journée préparatoire inspirent au juriste que je suis.